3. 부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우
(1) 그 재산관리인은 부재자의 수임인으로서 임의 대리인이므로, 대리권의 범위는 당사자의 약정으로 정해집니다. 따라서 부재자가 재산관리인을 선임하면서 처분권까지 부여하였다면, 부재자 재산관리인의 처분행위에는 법원의 허가를 받을 필요가 없습니다. 다만 그러한 약정이 없으면 민법 제118조가 적용됩니다. (2) 법원은 원칙적으로 이에 간섭하지 않습니다. 다만 재산관리권이 본인 부재중 소멸한 때(제22조 제1항 후단) 또는 부재자의 생사가 분명하지 않게 된 때(제23조, 제24조, 제25조)에는 예외적으로 법원이 개입 또는 간섭합니다.
Ⅱ 실종선고
1. 의의
실종선고란 부재자의 생사불명 상태가 일정 기간 계속되고 있는 경우 가정 법원의 선고로 사망한 것으로 간주함으로써, 종래의 주소나 거소를 중심으로 하는 법률관계를 확정하는 제도를 말합니다. 2. 실종선고의 요건 (1) 부재자의 생사 불분명이란 생존 또는 사망에 대해 증명을 할 수 없는 상태이므로 가족관계 등록부(과거의 호적부)에 사망한 것으로 기재된 자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 실종선고를 청구할 수 없습니다.
*호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정됩니다. 특히 호적부의 사망 기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안 되며, 그 기재 내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위 조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서 원본 등의 부실기재 죄로 처단되었거나 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한하여 호적상의 사망 기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로, 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망 기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없습니다. (대법원 1997.11.27. 97스 4) (2) 실종 기간의 경과는 생사불명이 일정 기간 계속되어야 합니다. 민법은 보통 실종 기간으로 5년, 특별 실종 기간으로 1년을 규정하고 있습니다. (3) 이해관계인 등의 청구는 실종선고의 청구권자로서 이해관계인이란 부재자의 사망으로 직접 신분상 또는 경계상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 자만을 뜻합니다. 부재자의 자매로서 제2순위 내지 제3순위 상속인에 불과한 자는 부재자에 대한 실종선고의 여부에 따라 상속지분에 차이가 생긴다고 하더라도 위 부재자의 사망 간주 시기에 따른 간접적인 영향에 불과하고 부재자의 실종선고 자체를 원인으로 한 직접적인 결과는 아니므로 부재자에 대한 실종선고를 청구할 이해관계인이 될 수 없습니다. 판례도 마찬가지의 입장입니다(대법원 1992.4.14. 92스 4). 법률상 직접적 이해관계인을 의미하므로 부재자의 상속인의 내연의 처로부터 재산을 매수한 자는 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인이 아닙니다. (4) 절차상 요건은 실종선고를 할 때는 6개월 이상의 공시 최고가필요합니다만, 실종선고 취소를 할 때는 공시최고를 요구하지 않습니다.
3. 실종선고의 효과 - 사망 의제(간주)
제28조 [실종선고의 효과] 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.
1) 사망한 것으로 추정하는 것이 아니라는 점에서 인정사망과 다르고, 사망한 것으로 간주하므로 생존 사실 등 기타의 반증을 하여도 실종선고의 효력을 다툴 수 없으며, 오직 실종선고를 취소하여야만 사망의 효과를 뒤집을 수 있습니다. 2) 실종선고는 종래의 주소와 거소를 중심으로 한 사법상의 법률관계에 관해서만 사망한 것으로 간주할 뿐 권리능력을 박탈하는 제도는 아닙니다. 따라서 선거권 등 공법상의 법률관계에는 영향을 미치지 않습니다. 3) 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우, 부재자는 법원의 실종선고가 없는 한 사망자로 간주하지 아니하며, 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송 계속 중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주하는 경우라도, 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종 기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자 능력을 상실하는 것이 아니므로, 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단되어 부재자의 상속인 등이 이를 수계 할 수 있을 뿐이며, 위 소 제기 자체가 소급하여 당사자 능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아닙니다(대법원 2008.6.26. 2007이다 11057). 또한, 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망 간주의 시점이 소 제기 전으로 소급해도 위 판결 자체가 소급하여 당사자 능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로써 무효가 된다고는 볼 수 없습니다(대법원 1992.7.14.92다 2455). 4) 부재자가 실종선고를 받으면 실종자는 그가 사망한 것으로 간주하는 시기까지 생존한 것으로 간주한다는 것이 판례입니다. 5) 사망한 것으로 간주한 자가 그 이전에 생사불명의 부재자로서 그 재산관리에 관하여 법원으로부터 재산관리인이 선임되어 있었다면 재산관리인은 그 부재자의 사망을 확인했다고 하더라도 선임 결정이 취소되지 아니하는 한 계속하여 권한을 행사할 수 있다고 할 것이므로 재산관리인에 대한 선임 결정이 취소되기 전에 재산관리인의 처분행위를 근거로 하여 경료된 등기는 법원의 처분허가 등 모든 절차를 거쳐 적법하게 경료된 것으로 추정됩니다(대법원 1991.11.26. 91다 11810). 6) 실종선고를 받은 자는 실종 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주하는 것이므로, 실종선고로 인하여 실종 기간 만료 시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상 설사 이후 실종선고가 취소되어야 할 사유가 생겼어도 실제로 실종선고가 취소되지 않는 한 임의로 실종 기간이 만료하여 사망한 때로 간주하는 시점과는 달리 사망 시점을 정하여 이미 개시된 상속을 부정하고 이와 다른 상속관계를 인정할 수는 없습니다. 7) 피상속인의 사망 후에 실종선고가 이루어졌으나 피상속인의 사망 이전에 실종 기간이 만료된 경우, 실종 선고된 자는 재산 상속인이 될 수 없습니다.