Ⅲ 비영리재단법인의 설립 과정
제43조 [재단법인의 정관] 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조 제1호부터 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인해야 한다.
제44조 [재단법인 정관의 보충] 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소 소재지 또는 이사 임면의 방법을 정하지 아니하고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의해 법원이 이를 정한다.-> 사단법인의 경우에는 정관의 보충에 관한 규정이 없다.
제47조 [증여, 유증에 관한 규정의 준용] 생전 처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을 준용한다. 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유증에 관한 규정을 준용한다.
제48조 [출연재산의 귀속 시기] 생전 처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다. 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다.
제186조 [부동산물권변동의 효력] 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실 변경은 등기해야 그 효력이 생긴다.
제187조 [등기를 요하지 아니하는 부동산 물권 취득] 상속, 공용 징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
재단법인의 설립 과정을 보면, 목적의 비영리성, 설립행위, 주무관청의 허가, 설립등기로 구분할 수 있습니다. 이 중 특히 설립행위의 면에서 사단법인과 차이가 있습니다.
1. 설립행위의 개념과 성질
재단법인의 설립행위는 `재산의 출연과 정관의 작성`으로 이루어져 있습니다. 이러한 재단법인의 설립행위는 재단에 법인격 취득의 효과를 발생시키려는 의사표시를 요소로 하는 `상대방 없는 단독행위`에 해당합니다(대판 1999.7.9. 98다 9045). 재단법인 설립을 위해 서면에 의한 출연을 한 경우, 민법총칙 규정에 따라 출연자가 착오를 근거로 한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연 행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 나아가 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에서 그 출연 행위에 터 잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립 시에 법인에 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에서도 위 양 당사자 간의 관계에서는 법인의 성립 외에 등기를 해야 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있습니다(대판 1999.7.9. 98다 9045). 2. 재산의 출연 (1) 출연재산의 종류에는 법률상 아무런 제한이 없습니다. 따라서 부동산, 동산의 소유권뿐만 아니라 각종 물권과 채권 등이 모두 출연재산이 될 수 있습니다. ▶ 재단법인 설립 과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 약정을 한 경우, 이러한 명의신탁계약이 새로 설립된 재단법인에 대하여 효력을 미치는지 여부 (소극)
재단법인의 기본재산은 재단법인의 실체를 이루는 것이므로, 재단법인 설립을 위한 기본재산의 출연 행위에 관하여 그 재산출연자가 그 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 출연자에게 유보하는 등의 부관을 붙여서 출연하는 것은 재단법인 설립의 취지에 어긋나는 것이어서 관할 관청은 이러한 부관이 붙은 출연재산을 기본재산으로 하는 재단법인의 설립을 허가할 수 없습니다. 또한, 재단법인 설립 과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 약정을 하여도, 관할 관청의 설립허가 및 법인 설립등기를 통하여 새로이 설립된 재단법인에 아무 조건 없이 기본재산 증여를 원인으로 한 소유권 이전등기를 마친 이후에까지 이러한 명의신탁계약이 설립된 재단법인에 효력이 미친다고 보면 재단법인의 기본재산이 상실되어 재단법인의 존립 자체에 영향을 줄 것이기 때문에, 위와 같은 명의신탁계약은 새로 설립된 재단법인에 대하여는 효력을 미칠 수 없습니다(대판 2011.2.10. 2006다 65774). (2) 재단법인 출연재산의 귀속 시기 재단법인 설립을 위한 출연재산의 귀속 시기에 관한 제48조는 물권변동에서는 성립요건 주의의 대원칙(제186조, 제188조)과 채권양도에서는 지시 채권의 양도에는 배서·교부(제508조)를, 무기명 채권의 양도에는 증서의 교부(제523조)를 성립요건으로 하는 규정들과 충돌하여 어느 규정을 우선 적용할 것인지 해석론상 문제 됩니다. 1) 출연재산이 물권일 때 [대판 199.9.14, 93다 8054] 민법 제48조는 재단법인 성립에서 재산출연자와 법인과의 관계에서의 출연 재산의 귀속에 관한 규정이고, 이 규정은 그 기능에서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에서의 기준이 되는 것에 불과하여, 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에서 그 출연 행위에 터 잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 따라 법인 성립 시에 법인에 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에서도 위 양 당사자 간의 관계에서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 해야 하는 것이 아니나, 제삼자에 대한 관계에서는 출연 행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 성립 외에 등기를 필요로 합니다. 유언으로 재단법인을 설립하는 때도 제삼자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 해야 하는 것이므로, 재단법인이 그와 같은 등기를 마치지 아니하였다면 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제삼자에 대하여 대항할 수 없습니다.