(4) 판단기준시기
제한 능력자에 해당하는가의 판단은 법률행위 당시를 기준으로 판단해야 합니다. 따라서 행위 당시에 제한 능력자가 아니라면 그자의 법률행위는 취소할 수 없습니다. 판례도 표의자가 법률행위 당시 심신상실이나 심신 미약 상태에 있더라도 금치산 또는 한정치산 선고(현행 피 성년, 피 한정후견개시 심판, 이하 동일)를 받은 사실이 없는 이상 그 후 금치산 또는 한정치산 선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자는 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 그 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 없다고 하였습니다(대법원 1992.10.13. 92다 6433). 다만 이 경우 의사 무능력을 입증하여 무효를 주장하는 것은 가능합니다.
4. 제한 능력자의 상대방 보호
제15조 [제한 능력자의 상대방 확답을 촉구할 권리]
제한 능력자의 상대방은 제한 능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 아닌지의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
제한 능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정 대리인에게 제1항의 촉구를 할 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.
제16조 [제한 능력자 상대방의 철회권과 거절권]
제한 능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한 능력자임을 알았을 때는 그러하지 아니하다.
제한 능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한 능력자에게도 할 수 있다.
제143조 [추인의 방법, 효과]
취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인 후에는 취소하지 못한다.
전조의 규정은 전항의 규정에 준용한다.
제144조 [추인의 요건]
추인은 취소의 원인이 소멸한 후에 하여야만 효력이 있다.
제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니하다.
제145조 [법정 추인] 추인할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 따라 추인할 수 있는 후에 다음 각 호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
제146조 [취소권의 소멸] 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 이내에, 법률행위를 한 날부터 1년 이내에 행사해야 한다.
(1) 확답 촉구권. 철회권. 거절권 비교
(2) 제한 능력자의 속임수(사술) - 취소권의 배제
제17조 [제한 능력자의 속임수]
제한 능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
미성년자나 피한 정 후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.
1) 의의 제한 능력자 자신이 상대방이 자기가 능력자임을 오 신케 하거나, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오 신케 하기 위하여 속임수를 쓴 경우에는 제한 능력자의 취소권이 배제됩니다(제17조).
2) 제1항의 경우는 모든 제한 능력자가 포함되지만, 제2항의 경우에는 피 성년후견인은 제외됩니다. 피 성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있으므로(제10조 제1항), 그가 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우라도 제17조 제2항은 적용되지 않고 그 행위를 취소할 수 있습니다. 민법 제17조에서 이른바 속임수를 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기 수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자가 사언함은 속임수(사술)를 쓴 것이라고 할 수 없습니다(대법원 1971.12.14. 71이다 2045). 3) 효과는 제한 능력자 본인은 물론이고 그 법정대리인이나 기타의 취소권자는 제한 능력을 이유로 그 행위를 취소하지 못합니다. 또한, 상대방은 사기를 이유로 자신의 의사표시를 취소할 수 있고(제110조), 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수도 있습니다(제750조).
제2관 주소
제3관 부재와 실종
사람이 그의 주소를 떠나 당분간 돌아올 가망이 없는 경우에 그자의 재산을 관리하고 잔존 배우자나 상속인 등의 이해관계인을 보호할 수 있는 조치가 필요합니다. 이에 우리 민법은 일차적으로 부재자 재산관리제도와 이차적으로 실종선고 제도를 둠으로써 2단계의 조처를 하고 있습니다.
Ⅰ부재자의 재산관리
1. 부재자의 개념이란 종래의 주소나 사는 곳을 떠나 당분간 돌아올 가망이 없는 자로서 그의 재산을 관리할 필요가 있는 자를 말합니다. 이러한 부재자는 자연인에 한하여 인정되며, 법인은 부재자가 될 수 없습니다(대법원 1965.2.9. 64스 9). 2. 부재자 자신이 재산관리인을 두지 않으면 이해관계인, 검사의 청구 때문에 가정법원은 재산관리에 관한 필요한 처분을 명합니다. 2. 부재자 자신이 재산관리인을 두지 않으면 이해관계인, 검사의 청구 때문에 가정법원은 재산관리에 관한 필요한 처분을 명할 수 있습니다. 여기서 이해관계인이란 부재자의 재산 보전에 관하여 법률상 이해관계가 있는 자를 말하며 사실상 이해관계가 있는 자는 포함되지 않습니다. 또한, 자가 부재자면 친권자는 자의 재산을 관리할 권한이 있으므로 청구권자에 포함되지 않습니다. 재산관리인의 지위는 일종의 법정대리인에 해당하고, 재산관리인의 권한은 법원의 명령에 따라 정해지지만, 그 정함이 없는 경우에는 제118조에서 정한 관리행위만을 할 수 있는 것이 원칙입니다. 따라서 그 범위를 넘어 처분행위를 한 경우에는 법원의 허가를 받아야 합니다.