Ⅱ 의사능력과 책임능력
1. 의사능력
(1) 의의란 의사능력이란 자기 행위에 대한 의미나 결과를 판단할 수 있는 정신능력을 말합니다. 민법상 의사능력에 관한 명문규정은 없지만, 의사능력은 사적 자치의 원칙이 당연히 전제로 하는 것이므로 명문의 규정이 없이도 당연히 요구됩니다. 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 합니다. 의사능력의 의미란 의사능력이란 자신 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는데, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여된 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요구한다고 보아야 합니다. 그리고 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것입니다. (대법원 2006.9.22. 2006다 29358)
(2) 의사 무능력의 효과
1) 절대적 무효란 의사무능력자의 법률행위는 무효이고, 이러한 법률행위의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하지 않는다는 것입니다. 2) 부당이득 반환의 범위는 판례는 민법 제141조 단서(현존 이익의 반환범위)는 민법 제748조의 특칙으로서 제한 능력자의 보호를 위해 그 선의 또는 악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 될 때에도 유추 적용되어야 할 것이라고 하였습니다. (대법원 2009.1.15. 2008이다 58367)
2. 책임능력은 불법행위 영역에서 자기 행위의 결과를 분별할 수 있는 정신능력 내지 판단 능력을 말합니다. 책임능력도 의사능력의 경우와 마찬가지로 구체적 그리고 개별적으로 판단해야 합니다. 책임 무능력자 타인에게 위법한 가해행위를 하더라도 스스로 불법행위책임을 지지 않습니다.
Ⅲ 행위능력
1. 총설
(1) 의의란 제한 능력자 제도는 객관적 그리고 획일적인 기준에 의하여 의사능력을 객관적으로 획일화함으로써, 의사능력의 유무를 문제 삼지 않고 그자가 단독으로 행한 일정 범위의 법률행위에 대해서는 무조건 취소할 수 있도록 마련된 제도입니다. 이 점에서 행위능력은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 의미한다고 할 수 있습니다. (2) 의사 무능력과 제한 능력의 경합 - 무효와 취소의 이중효 법리는 무효와 취소의 상대화를 근거로 의사 무능력을 이유로 무효를 주장하든지 제한 능력을 이유로 취소를 주장하든지 선택적으로 주장할 수 있습니다. (통설) (3) 현행 민법상 제한 능력자 제도는 제한 능력자 제도는 거래의 안전을 희생시키더라도 제한 능력자의 법률행위를 취소할 수 있게 함으로써 제한 능력자 개인의 이익을 보호하는 데에 그 근본 결단이 있습니다. 따라서 미성년자는 법률행위의 취소를 하고 선의의 제삼자에게도 대항할 수 있습니다. 제한 능력자 제도에 관한 규정은 강행규정에 해당하며, 민법상 제한 능력자로는 미성년자, 피 한정 후견인, 피 성년후견인이 있습니다. 제한 능력자 제도는 재산상 준법률행위에만 적용되고 원칙적으로 가족법상의 행위에는 적용되지 않습니다. 또한, 불법행위에 관하여도 적용되지 않습니다. (불법행위에 관하여는 책임능력이 문제 되기 때문입니다.)
2. 미성년자 (1) 개념은 미성년자란 19세가 되지 아니한 사람을 말합니다. (제4조) 다만 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 봅니다. (제826조의 2) 또한 이후에 혼인이 해소되더라도 성년 의제의 효과는 존속한다고 보는 것이 통설입니다. (2) 미성년자의 법률행위의 효력 1) 원칙 가) 취소는 미성년자가 법률행위를 할 때는 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하며(제5조 제1항 본문), 이에 위반한 경우 미성년자 자신(제140조)이나 법정대리인이 그 법률행위를 취소할 수 있습니다. 미성년자의 행위에 대해 동의가 있었다는 사실에 관하여는 상대방이 증명책임을 집니다. (대법원 1970.2.24. 69다 1568) 나) 부당이득 반환은 법정대리인의 동의를 얻지 않아 계약이 취소된 경우 미성년자 측에서는 선악을 불문하고 현존 이익만을 반환해야 합니다. (제141조 단서) 판례는 부당이득 일반의 증명책임에 대해서 금전은 현존 이익이 추정되므로 이득자가 현존 이익 없음을 증명하고, 금전 이외의 것은 현존 이익이 추정되지 아니하므로 손실자가 현존 이익 있음을 증명해야 한다는 태도입니다. 2) 예외가) 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위(제5조 제1항 단서) : 경제적으로 유리한 매매계약의 체결은 민법 제5조 제1항 단서에 해당하지 않습니다. 나) 처분을 허락한 재산(제6조) : `범위를 정하여`에서의 범위의 의미에 관하여는 재산의 범위를 의미하고 사용 목적의 범위를 의미하지 않는다는 견해가 통설입니다. (목적 불구 속설)
다) 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위(제8조 제1항)
반드시 영업의 종류를 특정해야 하며 모든 종류의 영업에 대한 포괄적 허락은 허용되지 않고, `영업에 관하여는`이란 영업을 하는 데 직접 또는 간접적으로 필요한 모든 행위를 포함합니다. 그 효과로서 미성년자는 성년자와 같은 행위능력을 갖춥니다. 따라서 이 범위에서 법정 대리권이 소멸합니다. 라) 대리행위는 대리행위의 효과는 대리인에게 귀속되지는 않고 본인에게 귀속되기 때문입니다. 마) 유언 행위는 유언에는 제5조가 적용이 배제되어(제1062호), 17세 이상이면 단독으로 가능합니다. (제1061조) 바) 임금청구권은 언제나 독자적으로 가능합니다. (근로기준법 제68조) 사) 근로계약 체결은 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없습니다. (근로기준법 제69조 제1항), 따라서 미성년자의 근로계약에 대해서는 친권자는 대리권이 없습니다.
(3) 법정대리인은 미성년자의 법정대리인은 제1차로 친권자가 되고, 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없는 경우에는 제2차로 미성년 후견인을 두어야 합니다. (제928조) 후견인은 친권자와 달리 미성년자의 일정한 행위에 동의할 경우 [후견 감독인의 동의]를 얻어야 하는 제한이 있습니다. 만약 후견인이 후견 감독인의 동의 없이 하였을 때는 피후견인 또는 후견 감독인이 그 행위를 취소할 수 있습니다. (제950조 제3항)