PART 01. 민법 총칙
Chapter 01 통칙
1절 민법의 의의 - 형식적 의미의 민법과 실질적 의미의 민법
(1) 형식적 의미의 민법은 민법이라는 이름의 성문 법전, 즉 민법전을 의미합니다.
① 반면 실질적 의미의 민법은 모든 사람의 생활관계(재산관계와 가족관계)를 규율하는 실체법으로서의 일반 사법을 의미합니다.
② 형식적 의미의 민법에는 실질적 의미의 민법에 속하지 않는 규정들을 포함하고 있습니다. 법인의 이사 등에 대한 벌칙규정(제97조), 강제이행에 관한 규정(제389조)이 이에 해당합니다. 이처럼 실질적 의미의 민법과 형식적 의미의 민법은 일치하지 않습니다.
(2) 사법과 공법의 구별 실익
① 지도원리가 다릅니다. 예컨대 전자는 사적 자치의 원칙이 지배적이어서 원칙적으로 사인 간의 자유로운 의사에 따른 법률관계의 형성이 허용되지만, 후자의 경우에는 법치주의가 적용되어 법이 허용하는 범위에서만 우월적 특수적 지위가 인정되어 공권력의 행사가 허용됩니다.
② 권리구제절차가 다릅니다. 예컨대 전자는 원칙적으로 민사소송절차에 의해, 반면 후자의 경우에는 행정소송절차에 의해 구제를 받습니다.
2절 민법의 법원
제1조 [법원] 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 따르고, 관습법이 없으면 조리에 의한다.
1. 법원의 의의
법원이란 법의 인식 근거로서 법의 존재형식이며, 민법의 법원이란 민사에 관한 분쟁에 적용하여야 할 기준, 즉 실질적 의미의 민법을 의미합니다.
민법 제1조는 민법의 법원 및 민사분쟁에 대하여 법원의 적용 순서를 규정하고 있습니다. 즉 법률-관습법-조리 순서로 적용된다고 함으로써 성문법 주의를 원칙으로 하되 보충적으로 불문법(관습법과 조리)을 적용하도록 정하고 있습니다.
2. 법률 - 성문 민법
민법 제1조의 `법률`이란 형식적 의미의 법률에 한정하지 않고 모든 성문법(제정법)을 의미합니다. 따라서 명령, 규칙, 조약, 조례도 포함합니다. 이 점에서 민법 제185조 물권 법정주의에서의 법률과 같은 의미는 아닙니다. 민법 제185조의 법률이란 국회가 제정하는 형식적 의미의 법률만을 의미하고, 명령이나 규칙은 포함하지 않습니다.
3. 관습법
(1) 의의
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신으로 법적 규범으로 승인되기에 이른 것으로 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것을 말합니다.
(2) 성립요건
관습법이 성립하기 위해서는
① 일정 기간 반복된 관행이 존재하여야 하고,
② 그러한 관행이 사회 구성원의 법적 확신으로 지지돼 여야 하며,
③ 관행이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서(헌법에 반하지 않는 것을 말합니다.)에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있을 것을 요구합니다.
(3) 관습법의 효력
1) 성문법과 관습법의 우열관계
판례는 "건전 가정의례 준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다."라고 하여 보충적 효력의 견해를 밝히고 있습니다.
2) 관습법과 사실인 관습과의 관계
판례는 "관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식으로 법적 규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말하며, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식으로 법적 규범으로 승인된 정도에 이르지 않는 것을 말하는 것으로, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙의 효력이 있는 것이고, 이에 반하여 사실인 관습은 법령의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다"라고 함으로써 양자를 구별하고 있습니다.
(4) 판례에 의하여 인정되는 관습법
판례에 의하여 인정되는 관습법으로는 분묘기지권, 관습법상 법정지상권, 명인방법, 명의신탁, 동산 양도담보 등이 있습니다. 그러나 사도 통행권, 온천권, 공원 이용권 등은 관습법상 인정되는 물권이 아닙니다. 또한, 미등기 무허가 건물의 양수인에게 소유권에 따르는 관습법상의 물권도 인정될 수 없습니다. (대판 2006.10.7. 2006다 49000)
관습법과 사실인 관습 관습법 의의 : 사회생활에서 자연적으로 발생하고 반복적으로 행하여진 관행이 사회 구성원의 법적 확신에 의한 지지를 받아 법적 규범화된 것입니다. 성립요건 : 관행과 법적 확신이 필요합니다. 그리고 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하여야 합니다. (판례) 효력 : 성문법과의 우열관계는 보충적 효력 설이 판례입니다. 사실인 관습과의 관계는 양자의 구별설이 판례입니다. 상관습법은 상법에 대하여 보충적 효력을 가질 뿐이지만 민법에 대해서는 우선적 효력을 갖습니다. (상법 제1조 참조) 증명책임은 당사자의 주장 입증을 기다림 없이 법원이 직권으로 이를 확정해야 합니다. 다만 법원이 이를 알 수 없는 경우에는 결국 당사자가 이를 주장 입증할 필요가 있습니다. (판례)
사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신으로 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것입니다. 성립요건은 관행과 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 합니다. 효력은 법령의 효력은 없으며 법률행위의 해석기준으로서 사적 자치가 인정되는 분야에서 법률행위 당사자의 의사를 보충하는 기능을 하고 있습니다. 증명책임은 그 존재를 당사자가 주장 입증해야 하며 다만 경험칙에 속하는 사실인 관습은 법관 스스로 직권에 의하여 판단할 수 있습니다. (판례)
4. 조리
조리란 사물의 본성 도리, 사물 또는 자연의 이치, 사람의 이성을 기초로 한 규범 등으로 설명됩니다. 경험칙, 신의성실, 사회통념 등으로 표현되기도 합니다. 조리가 법원인가에 대해서는 견해의 대립이 있으나, 대법원 판결은 그 법원 성을 인정합니다.
5. 판례의 법원과 헌법재판소의 결정
판례는 법원조직법 제8조에 의해 사실상의 구속력을 가진다고 하더라도 판례의 법원 성을 부정하는 것이 일반적입니다. 다만 헌법재판소의 결정은 법원 기타 국가기관과 지방자치단체를 얽매므로, 그 결정 내용이 실질적으로 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 됩니다.