대리계약(위임계약) 주의할 점 - ( 대법원 2009.05.28 선고 2008다56392 판결 )

대리계약

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매매계약 또는 임대차 계약을 하는 과정에서

상대방 측에서 대리계약(위임계약)을 하겠다는 경우를 종종 볼 수 있습니다.

 

예를 들어, 

아파트 매매계약을 하는데

아파트의 소유자는 남편 홍길동인데, 

아내인 영희가 대신 와서 계약을 하는 것을 종종 볼 수 있습니다.

 

또는

소유자가 어머니 인데, 아들이 대신 와서 계약을 하는 등.

등기상의 소유자가 아닌, 가족이 대신와서 계약을 하는 것을 실무에서 종종 볼 수 있습니다.

 

등기상 소유자가 아닌

타인이 와서 계약을 체결하는 것을 대리계약(위임) 이라고 합니다.

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대리계약 법적 요건

민법상 대리계약의 요건은

1. 신분증 + 위임장(본인의 자필 서명/날인) 이라고 명시되어 있습니다

또는

2. 인감증명서 + 위임장(본인의 자필 서명/날인) 으로도 유효합니다.

또는

3. 본인이 직접 위임장을 작성하지 않더라도, 

본인이 직접 자필 서명/날인 한 것이 입증만 된다면

그 대리계약은 유효하다는 것입니다.

 

위의 1,2,3번은

'법률상'의 '최소요건' 이라고 생각하시면 됩니다.

 

실제 실무에서는 저렇게 계약을 하면 낭패를 보실 수 있습니다.

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대리계약 대처방법

 

중개사만 믿고 계약하면 낭패

공인중개사사무실에서 계약을 하는 것이라도

"중개사가 알아서 해주겠지" 라고 생각하고 안일하게 수동적으로 계약하지 마시고,

아래 사항을 꼭 체크 하시기 바랍니다.

중개사 말만 믿고 계약했다가 낭패 볼 경우,

판례에 따라 30~80% 과실을 잡히게 됩니다.

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대법원 2009.05.28 선고 2008다 56392 판결

[판시사항]

부동산 매매계약을 체결하면서 본인에게 대리권의 존부를 확인하는 등의 주의를 다하지 못한 상대방의 과실을 이유로 표현대리의 성립을 부정한 사례

[판결요지]

매매계약에 있어서 대리권의 존부를 확인하는 등으로 적절한 조사를 하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 막연히 '공인중개사'의 말을 믿고 이 사건의 매매계약을 체결하였다 할 것이므로, 원고는 대리인을 상대로 이 사건 매매 계약을 체결함에 있어 마땅히 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이다.

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대리계약 체크사항

1. 인감증명서

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인감증명서의 발급란에

보시면 '본인'이 발급받았는지 '대리인'이 발급받았는지 나옵니다.

꼭 '본인'이 발급받은 인감증명서를 요구 하셔야 합니다. 

 

그리고

인감증명서 하단 부분에 '사용용도'란이 있습니다.

그곳에

" 삼성 아파트 202동 2002호 전세계약 위임용" 

or

" 삼성 아파트 202동 2002호 매매계약 위임용"

이런 식으로 사용용도가 기재되어 있어야 합니다.

 

그리고

인감증명서는 1개월 내에 발급한 것으로 요구하시기 바랍니다. (통상 3개월)

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2. 위임장

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위임장에는 위임의 내용과 범위가 적혀 있습니다.

소유자( 위임을 하는 자 (매수인이 될 수도 있음) ) 본인의 인적사항

and

거래하는 부동산의 소재지

and

대리인의 인적사항이 들어가야 합니다.

 

이중에 하나라도 기재되어 있지 않다면, 

소유자(거래당사자)에게 위임장의 수정을 요구하셔야 합니다.

 

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3. 신분증

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소유자 본인( 위임을 하는 자 (매수인이 될 수도 있음) )의 신분증을 확인하시기 바랍니다.

소유자의 신분증을 복사하여 1장 가져가시고, 

신분증 복사본 1장을 공인중개사가 보관하도록 요구하십시오.

 

가끔씩 신분증 복사본을 가져가겠다고하면,

완강하게 거부하는 사람들이 있습니다.

 

그렇다면

신분증 복사본을 교부하기 싫다면,

직접 와서 계약을 체결하라고 강하게 말하십시오.

대리계약을 하는 데 있어서 떳떳하다면 거부할리 없습니다.

 

만약에 신분증 사본으로 인하여 계약체결이 불발될 것 같다면,

경우에 따라서 한발 물러날 수도 있습니다.

이 부동산을 꼭 매수해야겠다 싶으시면, 한발 양보하여

공인중개사가 꼭 보관하도록 요청하시고.

 

이 매물 말고도 다른 매물로 대신할 수 있다면,

다른 매물로 계약하시기 바랍니다.

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4. 본인 확인절차

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자신의 핸드폰으로

계약서에 적혀 있는 소유자의 전화번호로 통화를 하여,

'위임장의 기재된 내용을 읊은 후' 사실이 맞는지 구두상으로 확인을 받으세요.

녹음을 한다면 매우 좋습니다.

( 녹취에 대해서는 동의받지 않아도 됩니다. 대법원 2002.10.8 선고 2002도 123 판결)

 

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5. 대리인 신분증

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대신 계약하러 온 사람의 신분증을 요구하여,

위임장에 '기재'되어 있는 대리인과 동일한지 대조해보셔야 합니다.

그리고 

대리인의 신분증도 복사하여 본인이 1장 가져가시고,

중개사에게도 1장 보관을 요청하시기 바랍니다.

 

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6. 소유자(위임자) 인감도장으로 계약서에 날인

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계약서에 보시면  매도인란이 있습니다. 

그곳에 소유자의 '인감도장'으로 날인을 해달라고 요청하십시오.

( 인감증명서의 인감도장,  위임장에 날인된 인감도장과 동일해야 함. )

 

실무에서 가끔씩 이런 분들이 계십니다.

계약서에는 서명만 해도 되고, 막도장으로 날인해도 된다면서

대리계약서에 막도장을 찍는 분들이 계십니다. 

 

틀린 말은 아닙니다.

단, 

그것은 어디까지나 계약 당사자가 직접 계약서에 서명. 날인하는 경우입니다.

 

대리계약 시

계약 상대방은 철저하게 꼼꼼히 모든 것을 요구해야

'과실'에서 벗어날 수 있습니다.

 

그러므로

위임자의 인감도장을 계약서에 날인하는 것을 요구하시기 바랍니다.

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7. 위임자가 매도인 또는 임대인인 경우 등기권리증 확인

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대리계약을 하려는 상대방측이  매도인 or 임대인이라면

등기권리증을 보여달라고 하십시오. 

 

등기권리증을 분실했다고 하면 어쩔 수 없지만,

강하게 거부한다면 의심해 볼 여지가 있습니다.

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위 서류들 중 '인감증명서'와 '위임장'의 원본을 꼭 챙기셔야 합니다.

사본 말고 원본으로 요청하십시오.

 

만약에

대리계약하는 측에서

인감증명서 또는 위임장의 원본 교부를 거절한다면

1. 복사본에 '원본 대조필'이라고 대리인이 기재하도록 요청하십시오

2. 복사본에 인감도장, 매수인도장, 공인중개사도장을 날인하십시오.

3. 인감증명서와 위임장의 '원본'은 공인중개사가 보관하도록 해야 합니다.

 

즉

인감증명서 원본과 위임장의 원본은

최소한 공인중개사에게 보관을 요청해야 합니다.

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대리계약 관련 판례

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대법원 1978.10.10 선고 78다 75 판결

 [판시사항]

인감증명서만의 교부를 기본대리권의 수여로 볼 수 있는지

[판결요지]

인감증명서만의 교부는 일반적으로 어떤 대리권을 부여하기 위한 행위라고 볼 수 없다.

 

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대법원 2009.04.23 선고 2008다 95861 판결

[판시사항]

부동산을 처분하는 행위가

'일상의 가사'에 속하는지 여부(소극) 및 처가 특별한 수권 없이

남편을 대리하여 부동산을 처분한 경우 표현대리가 성립하기 위한 요건

 

[판결요지]

'일상의 가사'라 함은

부부가 공동생활을 영위하는 데 필요한 통상의 사무를 말하는 것이어서

특별한 사정이 없는 한

부동산을 처분하는 행위는 일상의 가사에 속한다고 할 수 없다. 

 

(대법원 1998.7.10 선고 98다 18988 판결 참조)

 

 

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대법원 1995.2.17 선고 94다 34425 판결

[판결요지]

제삼자가 소유자로부터 담보제공에 관한

위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로

소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것, 

그러한 조사를 하지 아니하였다면

그 제삼자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿는 데에 과실이 있다고 할 것이다.

 

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대법원 2002.06.28 선고 2001다 49814 판결

[판시사항]

대리행위의 표시를 하지 아니하고 본인인 것처럼 기망하여

직접 법률행위를 한경우, 민법 제126조의 표현대리의 성립여부(소극)

 

[판결요지]

특별한 사정이 없는 한 위 법 조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.

 

 

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청주지방법원 2003.4.9 선고 2002 가단 7596 손해배상 판결

[판결요지]

대리권자라고 하는 사람이 등기권리증을 소지하고 있지 않았고,

잘 알고 지내는 사이도 아니었으므로,

대리인으로 나온 사람이 소유명의자의 등기권리증을 소지하고 있는지 여부나

그 내용을 확인하여 처분권한의 유무 등을 조사해야 할 주의 의무가 있다 할 것인데,

이를 소홀히 하였다

 

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대법원 2009.06.11 선고 2009다 13293 판결

[판시사항]

무권대리행위의 추인이 묵시적으로도 가능한지 여부(적극)

 

[판결요지]

추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속토록 하는 단독행위로써 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 아니한다

 

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대법원 2014.02.27 선고 2013다 213038 판결

[판시사항]

무권대리인의 상대방에 대한 책임의 성질 및 무권대리행위가 제3자의 위법행위로 야기된 경우 책임이 부정되는지 여부 (소극)

 

[판결요지]

"타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다"

위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.

 

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대법원 2013.04.26 선고 2012다 99617 판결

[판시사항]

무권대리행위나 무효행위를 묵시적으로 추인하였는지 판단하는 방법

 

[판결요지]

묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의를 근거로 하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이다.